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Atualizado


Breves apontamentos sobre a possibilidade de incidir ICMS sobre a Transmissão e Distribuição de energia elétrica

O ICMS, tributo cobrado sobre a circulação de mercadorias e serviços, é um imposto de competência estadual, que incide sobre diversas operações especificadas pela Lei Complementar n. º 87/96.


É importante esclarecer alguns pontos acerca da cobrança desse tributo na conta de energia elétrica.


Atualmente, o ICMS é cobrado sobre a quantidade de energia consumida, sobre a transmissão dessa energia, e também sobre a distribuição dela.


O grande questionamento que se pode levantar quanto à incidência do ICMS sobre a conta de energia elétrica, refere-se às cobranças de TUST e TUSD, tarifas exigidas dos usuários domésticos e empresariais que utilizam energia elétrica contratada das empresas concessionárias desse serviço.


A TUST diz respeito à transmissão da energia, enquanto a TUSD refere-se à distribuição.


Em outras palavras, o usuário de energia elétrica paga, além da demanda consumida, também pela distribuição e transmissão dessa energia.


Entretanto, insatisfeitos com tais cobranças, os consumidores de energia elétrica têm ingressado em juízo com ações para verem devolvidos valores por eles pagos, que consideram pagamentos irregulares.


De fato, a energia consumida deve ser cobrada e tributada assim como qualquer mercadoria que circule e seja consumida no país cuja relação jurídica encontre-se regulamentada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar 87/96.


Todavia, a referida Lei Complementar, que estabelece as bases de cálculo e os fatos geradores do ICMS, não prevê expressamente a hipótese em que a transmissão ou a distribuição de energia possam vir a ser tributadas.


Relacionado a isso, os tribunais têm decidido de forma ainda divergente.


O Tribunal da Justiça de Minas Gerais, por exemplo, tem diversos julgados contrários à incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia.


Posiciona-se pela devolução de valores já pagos pelos contribuintes e pela proibição da continuidade de tais cobranças.


O argumento utilizado primordialmente pelo referido Tribunal, assenta-se no fato de que o deslocamento de uma mercadoria de um estabelecimento a outro, referentes ao mesmo contribuinte, não constituiria fato gerador de ICMS.


Este entendimento, está de acordo com a Súmula 166/STJ, que estabelece:


Súmula 166, STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.


No mesmo sentido, há precedentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:


    


     (...) 3 - Também não fazem parte da base de cálculo do ICMS a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE) e a verba identificada como Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) e Eficiência Energética, pois não se vislumbra qualquer fato gerador que justifique que o imposto deva ser pago pelo consumidor de energia elétrica, quando a concessionária atua fiscalizando o serviço que presta ou realiza pesquisas de desenvolvimento e eficiência energética, inerente à sua própria atividade. (Acórdão n.922746, 20140110153098APO, Relator: LEILA  ARLANCH, Revisor: GISLENE PINHEIRO,  2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2016, Publicado no DJE: 01/03/2016. Pág.:  Sem Página Cadastrada.)


 


Embora já exista posição no STJ semelhante ao que decidido pelo TJDFT, o Tribunal Estadual do Rio Grande do Sul decide de modo diverso, ou seja, em favor da cobrança, permitindo a continuidade da mesma.


 


A principal razão de decidir daquele Tribunal reside no argumento de que a energia elétrica deve ser cobrada com base em seu valor final, ou seja, quando a mercadoria chegar ao seu destino, como diz a Lei Complementar nº 87/96.


 


Sobre o posicionamento do TJRS, é possível verificar:


 


O ICMS incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, conforme previsto no art. 155, inc. II, da Constituição Federal, de modo que a base de cálculo do tributo corresponde ao valor da operação, como estipula o art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.


De acordo com o disposto no art. 9º, §1º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96 e art. 34 § 9º do ADCT, o ICMS incidente sobre a energia elétrica deverá considerar o preço desde a produção até a última operação relativa à circulação da mercadoria.


Não há como se dissociar as etapas de distribuição e transmissão do serviço de fornecimento de energia elétrica quando prestados a consumidor cativo, de modo que o preço final da tarifa cujo valor é fixado pela ANEEL, nesses casos, abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição).


Por isso, correta a inclusão na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) no ambiente de contratação regulada.


"Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica. É que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável."


(Embargos Infringentes 70065950008, 11º Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Desª Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 20/11/2015). APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70071695415, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 26/01/2017)


Conforme demonstrado, o assunto está longe de ser resolvido de imediato.


Há posicionamentos em diversos sentidos, favoráveis ou desfavoráveis à incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.


Entretanto, a questão certamente demandará a atuação das Cortes Superiores de forma a pacificar o mais breve possível, tais questionamentos, haja vista a possibilidade de multiplicação em curto espaço de tempo de demandas que pleiteiam a devolução de valores pagos indevidamente.


Em nosso entendimento, não deve incidir o ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, porque, embora seja prevista a cobrança do Imposto sobre a própria energia, ainda que em seu preço final, não se pode estender os fatos geradores previstos na Lei Complementar 87/96 tão somente através de técnicas interpretativas, tendo em conta o princípio da legalidade vigente no direito tributário brasileiro.


 


Desse modo já decidiu o STJ:


 


1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.


2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .


 (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)


 


Desta sorte, o consumidor lesado possui a faculdade de ingressar em juízo para ver seus pagamentos irregulares repetidos.


 


Aguardemos as cenas dos próximos capítulos, essencialmente quanto ao posicionamento das Cortes Superiores.


Até mais.


Gilberto Antonio Conti é advogado.


Formou-se em direito pela Universidade Federal de Ouro Preto/MG - UFOP.


Especialista em direito público, pela Universidade Uniderp.


Foi Advogado do Município de Andradas/MG, tendo conquistado o 1º lugar no concurso público.


Foi aprovado no concurso para Procurador do Município de Poços de Caldas/MG, tendo conquistado a 7ª colocação no concurso público.


É apaixonado pelo direito e suas mazelas.


Email: gilbertoconti@live.com


 


Este artigo foi elaborado com o auxílio da estagiária Isabela Helena Conti, que cursa o 3º período de direito, na Universidade Estadual de Minas Gerais, campus Ituiutaba/MG.



Fonte: STJ, TJMG, TJRS, TJDFT

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